Ana Luiza Isoldi*
Introdução
2015 foi o ano do marco legal da mediação no Brasil, com a edição do Código de Processo Civil em março[1], e da Lei de Mediação em junho[2], trazendo múltiplas possibilidades e esperança.
Todo esse movimento legislativo vem para legitimar o preâmbulo da Constituição Federal que, desde 1988, já indicava o meio pacífico como o ideal para a solução dos conflitos.
Após quase dois anos de implementação, tantos questionamentos surgiram que se faz necessária uma releitura com análise minuciosa da legislação, a partir do viés prático, das experiências, dos erros e acertos, do que está funcionando e dos desafios a superar.
Neste trabalho, serão desenvolvidas perguntas instigantes chegando à conclusão de que a legislação apresenta um sistema lógico, coerente e integrado para a mediação extrajudicial e judicial coexistirem em harmonia.
O raciocínio será detalhadamente desenvolvido a seguir, pautado na legislação.
Para que serve a mediação?
A mediação viabiliza que as pessoas sejam protagonistas da solução de seus problemas e decidam o que fazer, com base nos interesses, controlando riscos, gastos, tempo e relacionamento.
Como regra, e para a grande maioria dos conflitos, as pessoas não precisam da decisão de um terceiro determinando o que devem fazer.
O mediador acredita na capacidade das pessoas de fazer escolhas e tomar decisões.
A mediação é obrigatória?
Sim e não!
A regra geral é a obrigatoriedade da mediação judicial e a facultatividade da mediação extrajudicial.
Sobre a mediação judicial, preenchidos os requisitos da petição inicial, e não sendo caso de improcedência liminar, o juiz designará audiência de mediação, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência (art. 334, do CPC[3] e art. 27, da LM[4]).[5]
A obrigatoriedade é de comparecer à primeira reunião para receber informações sobre as características e procedimento, e, a partir daí, optar por aderir e continuar na mediação voluntariamente, ou seguir por outra via.
Há duas exceções para a não realização da audiência de mediação judicial: a) se ambas as partes manifestarem expressamente desinteresse e, b) se o caso não admitir autocomposição.[6]
Muitos juízes estão comprometidos com os métodos consensuais e encaminham os casos para mediação, após seleção adequada, atendendo ao estímulo previsto na legislação.[7]
Mas também há inúmeras decisões judiciais utilizando-se de justificativas para a não designação da audiência de mediação judicial, tais como: a) falta de estrutura física, material e humana (ausência de CEJUSCs ou setor com estrutura reduzida, desempenho insuficiente ou pauta extensa); b) violação ao princípio da celeridade e duração razoável do processo (com o entendimento de que a mediação atrasaria a decisão judicial); c) desinteresse manifestado apenas pelo autor; d) possibilidade do próprio juiz atuar como mediador; e) possibilidade das partes comporem-se sozinhas e a qualquer momento; dentre outras.
Outras situações indicam o encaminhamento indiscriminado à conciliação/mediação, desconsiderando a diferenciação prevista na legislação, sem a aplicação do filtro necessário para o funcionamento lógico do sistema multiportas.[8] [9]
Seria muito útil diretrizes interpretativas sobre o marco legal da mediação, no âmbito dos Tribunais, inclusive com orientações internas encaminhadas pela Corregedoria de Justiça aos juízes, a permitir sua aplicabilidade e desenvolvimento, de modo sistemático e comprometido, para implementação da Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses no Âmbito do Poder Judiciário, prevista na Resolução 125/10, do Conselho Nacional de Justiça.
A mediação extrajudicial, ao contrária, é voluntária.
A voluntariedade consiste na liberdade de: a) optar pela mediação como método; b) escolher o mediador; c) de continuar em todas as etapas ou abandoná-la a qualquer tempo; d) decidir sobre o conteúdo do acordo.
Naturalmente a mediação segue o caminho privado.
É até inusitado pensar que é necessária uma lei ou um juiz para determinar que as partes conversem entre si para resolver suas questões.
Foi no âmbito privado que a mediação se iniciou e desenvolveu, por meio de pensadores multidisciplinares, com aportes de diferentes disciplinas sobre a gestão dos conflitos.[10]
Num momento posterior, constatando os benefícios e resultados, o Poder Judiciário incorporou o método, culminando, no Brasil, com a obrigatoriedade advinda com o marco legal, com o objetivo de propiciar a experiência da mediação aos usuários da Justiça que, por diferentes motivos, possam não ter acesso de outra forma.
Faz todo sentido pensar que no ambiente judicial, em que as decisões tenham cumprimento obrigatório, a mediação também seja obrigatória. E no âmbito privado, em que as decisões emanam da vontade, a mediação seja voluntária.
O Conselho Nacional de Justiça determina o uso da mediação, tanto no âmbito extrajudicial quanto judicial, validando este método como útil, sério e eficiente.
Os Tribunais estão empenhando seus melhores esforços na organização judiciária para propiciar os serviços de mediação.
A análise sistemática da legislação indica como ideal a adoção da mediação na esfera privada, antes da propositura de ação, para evitar o uso do Poder Judiciário, inclusive permitindo que o acordo extrajudicial tenha validade jurídica, tornando desnecessária a homologação.
A atividade judicial passa a ter preponderantemente o enfoque conciliatório, e subsidiariamente decisório.
O juiz eficiente passa a ser aquele que leva as partes ao acordo, que conhece os métodos extrajudiciais e encaminha o conflito ao mecanismo mais adequado à situação, tal como a mediação, deixando na esfera judicial somente ao que for ali pertinente.
Para a superação dessa fase e implementação adequada da cultura da mediação no Brasil é imprescindível a integração entre a mediação judicial e extrajudicial, em seus vários contextos e possibilidades.
Quais as vias para cumprimento da obrigatoriedade da realização da mediação judicial?
O juiz deve sempre incentivar a escolha do mediador pelas partes, inclusive recomendando a mediação extrajudicial.
A lógica da mediação é que as próprias partes queiram e tenham competência para resolver suas questões.
A mediação no contexto judicial leva a um padadoxo.
Serve para trazer consciência e empoderamento às pessoas, informando-as da capacidade de fazer suas escolhas para que não seja necessário buscar o Poder Judiciário para suprir suas vontades.
Ou seja, a mediação judicial está a serviço de convencer as pessoas que a mediação funciona para a maior parte dos conflitos e que devem procurar utilizá-la no âmbito privado para deixar para o Poder Judiciário apenas o conflito que não conseguirem resolver ou que pela matéria ou capacidade seja necessário por lei a tutela estatal.
Então, para disseminar a cultura da mediação, a legislação determina que as pessoas experimentem, obrigatoriamente, este método.
Assim, recebida a petição inicial, o juiz deverá dar oportunidade às partes de escolherem, de comum acordo, um mediador ou câmara, que poderá ser cadastrado ou não no tribunal (art. 168, CPC[11]; art. 4º, LM[12]).
Esta abertura para a escolha do mediador pelas partes é fundamental em termos educativos para mostrar a lógica da mediação e incentivar o protagonismo.
A escolha do mediador é um acordo.
Legitimar esta escolha conjunta para incentivar a capacidade das pessoas de fazerem outras é um passo muito importante no procedimento da mediação.
É função do advogado apoiar seu cliente na escolha da mediação e do mediador.
Por isso espera-se que o advogado conheça minimamente o procedimento da mediação e diferentes profissionais da área em que tenha confiança no trabalho para que possa indicar.
Caso as partes e seus advogados não estejam ainda preparados para a escolha do mediador, o juiz designará a audiência de mediação judicial, apresentando-se como opções as seguintes vias de encaminhamento: a) CEJUSCS (art. 165, CPC[13] e art. 24, LM[14]); b) distribuição para a lista de mediadores cadastrados no Tribunal (art. 167, CPC[15], e art. 12, LM[16]); c) distribuição para mediadores de quadro próprio, preenchidas as vagas por meio de concurso público (art. 167, par. 6º, CPC[17]).
Os Centros Judiciários de Solução Consensual de Conflitos – CEJUSCs deverão ser criados pelos Tribunais para serem responsáveis pelas audiências de mediação e desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.
Os Tribunais deverão criar também um cadastro de mediadores judiciais, indicando os profissionais habilitados.
É facultada a criação de quadro próprio de mediadores. Tal via parece não ser a mais recomendada, já que o mediador concursado não estaria sujeito à necessidade de desenvolvimento profissional continuado e a independência tão importante para o exercício profissional, e a qualidade e a confiança poderiam restar abaladas.
Em que pese toda a ênfase para a escolha do mediador, a Lei de Mediação, no capítulo que trata da Mediação Judicial, logo abaixo do dispositivo que versa sobre a criação dos CEJUSCs, prevê que os mediadores não estarão sujeitos à prévia aceitação das partes (observado o dever de revelação e hipóteses de impedimento e suspeição – art. 5º, LM).
Pela topologia do artigo, é possível interpretar que tal restrição se refere apenas aos mediadores judiciais que atuam nos CEJUSCs ou para os cadastrados que receberam a mediação por distribuição (art. 25, LM[18]), justamente como incentivo para que as partes e seus advogados desenvolvam a capacidade de promover escolhas, em conjunto com o outro lado.
Quais critérios o juiz pode utilizar para encaminhar o caso à mediação?
Conclui-se que as partes devem escolher o mediador extrajudicial e, caso não o façam, os tribunais devem criar uma forma de atender a mediação judicial por meio do encaminhamento ao CEJUSC ou de distribuição entre os mediadores cadastrados.
Importante ressaltar que o juiz encaminha o caso para a mediação, enquanto método de resolução de conflito, e não para um mediador específico.
Alguns critérios podem ser destacados para auxiliar o juiz neste encaminhamento, quando as partes não escolhem o mediador: a) partes com benefício da gratuidade processual; b)
a existência e suficiência de CEJUSCs na Comarca; c) existência de mediadores cadastrados na lista na região do foro.
As partes que não puderem arcar com os custos poderão ser encaminhadas aos CEJUSCs, já que serviço neste âmbito é gratuito para as partes, assim como a outras instituições de caráter público que oferecem o serviço gratuitamente, tais como os núcleos de mediação das faculdades.
Havendo condições financeiras para custear, deverá haver distribuição para um dos mediadores da lista.
Os Tribunais deverão criar sistemas para garantir a distribuição aleatória, criando campos específicos para nomear o mediador dentro de seus respectivos sistemas.
Deve-se atentar que não há previsão legal específica para a distribuição ou encaminhamento para câmara extrajudicial cadastrada (a qual, pelo próprio nome menciona, é extrajudicial).
Aliás, seria muito constrangedor que a legislação permitisse ou incentivasse o magistrado a encaminhar o caso para mediador ou câmara pelo juiz escolhida.
Isso porque cada mediador ou câmara tem seu modo de atuar, localização, regulamento e tabela de custas, que podem ser bem díspares, tanto no formato de trabalho, na formação e credenciamento dos mediadores, quanto no valor e forma de cobrança dos honorários do mediador e dos serviços da câmara para registro e administração do procedimento.
O princípio da transparência levaria o magistrado a trazer suas razões para a indicação específica. E como justificar que alguma das câmaras credenciadas pelo Tribunal, após cumprimento dos critérios de entrada, não está apta a prestar o serviço?
Instalar um sistema de privilégios a partir do Judiciário poderia levar a mediação a descrédito.
Não funciona com a mesma lógica do perito judicial, que é de confiança do juiz, cujo laudo pericial é contraposto por peritos das partes.
O mediador é um profissional independente e de confiança das partes.
Quais as vias para a utilização da mediação extrajudicial?
A mediação extrajudicial poderá ser realizada por meio independente, utilizando-se um mediador ad hoc (contratado para o caso) ou por meio institucional, utilizando-se de uma câmara de mediação, credenciada ou não nos tribunais.
Critérios para escolher entre o mediador independente ou à mediação em câmara estão relacionados ao tipo de conflito, valor envolvido, comodidade de secretaria, necessidade de discrição, existência de cláusula escalonada para a arbitragem; espaço para as reuniões; localização; reputação e imagem; dentre outros.
Para a escolha do mediador, algumas informações relevantes podem contribuir para constatar sua competência e qualificação profissional, tais como: a) currículo com curso superior, qualificação, capacitação específica, certificação por organizações independentes e resumo de seu histórico profissional e perfil; b) quantas mediações já fez e qual o sucesso obtido; c) qual Código de Ética adota; d) indicação de qual método de trabalho e linha de mediação utiliza (exemplos facilitativa, avaliativa, transformativa, dentre outros); e) possibilidade de reunião informativa prévia, para falar pessoalmente e constatar empatia; f) se trabalha como mediador independente ou em alguma câmara ou instituição; g) se disponibiliza espaço físico adequado; h) se dispõe de tempo para se dedicar ao caso; i) se é associado a algum organismo de referência em mediação (exemplo: ICFML, IMI, CPR, JAMs, CONIMA, CBAr, etc.); j) se atua como docente e supervisor em mediação; k) se tem livros e trabalhos científicos publicados; l) quanto e como fatura a remuneração pelo serviço; m) se tem algum tipo de impedimento ou suspeição em relação ao caso concreto;
n) se tem alguma limitação em relação à confidencialidade; o) se tem domínio na língua em que se pretende a mediação.
Com isso, as partes e seus advogados, podem sentir-se mais seguros em relação às escolhas feitas, minimizando o risco de contratar um mediador inadequado ao caso concreto.
Para a escolha da câmara, é importante aferir: a) certificação por organizações independentes e resumo de seu histórico; b) quantas mediações já administrou; c) qual Regulamento e Código de Ética adota; d) possibilidade de reunião informativa prévia, para falar pessoalmente e constatar empatia; f) lista de mediadores com quem trabalha; g) se disponibiliza espaço físico adequado; h) se dispõe de agenda; i) se é associada a algum organismo de referência em mediação (exemplo: CONIMA, CBAr, etc.); j) se promove desenvolvimento contínuo com cursos, palestras e eventos sobre mediação; k) se publica revistas ou períodos; l) qual a tabela de custas e valores; m) como é organizada a secretaria (inclusive comunicações e arquivamento de documentos); n) como lida com a confidencialidade, inclusive seus colaboradores; o) se tem secretariado com domínio na língua em que se pretende a mediação.
Os Tribunais podem credenciar câmaras extrajudiciais para dar uma referência ao mercado e usuários, outorgando credibilidade ao aplicar um filtro exigindo requisitos para a entrada e exercendo fiscalização sobre o serviço, podendo descredenciá-las, a qualquer tempo.
Assim, os usuários podem optar por fazer a mediação pelas câmaras recomendadas pelos Tribunais, cuja lista de instituições servirá para ampliar a possibilidade de escolha, conferindo, em tese, segurança ao usuário.
Mas as mediações feitas nas câmaras credenciadas deverão ser fruto de livre escolha das partes (e não por encaminhamento de juiz ou tribunal), sob o regime legal da mediação extrajudicial.
Em contrapartida a esta visibilidade na lista constante do site do Tribunal, as câmaras deverão realizar um percentual de audiências gratuitas, e comprovar tal atendimento periodicamente.[19]
Como funcionam os impedimentos, suspeição e dever de revelação do mediador?
O mediador segue os mesmos critérios de impedimento e suspeição do juiz (arts. 144 e 145, CPC), devendo comunicar, assim que tomar conhecimento, ao Tribunal para redistribuição para outro mediador; ou à câmara e/ou às partes para escolha de um outro profissional (art. 5º, LM e art. 170, CPC).[20]
O impedimento fundamenta-se em elementos objetivos, e a suspeição em elementos subjetivos.
O mediador tem o dever de revelar às partes, antes da aceitação da função, qualquer fato ou circunstância que possa suscitar dúvida justificada em relação à sua imparcialidade para mediar o conflito, oportunidade em que poderá ser recusado por qualquer delas.
O dever de revelação serve para o mediador expor eventual relação ou contato anterior com as partes ou seus advogados, para que possam escolher continuar no procedimento assim mesmo ou escolher outro profissional.
O mediador também fica impedido, pelo prazo de um ano, contado do término da última audiência em que atuou, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes (art. 6º, LM, e 172, NCPC).
O dispositivo tem evidente intuito de não propiciar captação indevida de clientela.
Falta clareza para compreender sua extensão, já que o termo “assessorar” poderá comportar muitas possibilidades de trabalho, até mesmo atuação como mediador em outro caso.
E não parece ter sido a ideia do legislador, qual seja, vedar que o mediador que trabalhou de forma satisfatória não possa ser contratado pelo mesmo cliente para outra mediação, com outro objeto ou outra parte.
No âmbito empresarial, em que cada empresa tem inúmeros conflitos, seria um desafio.
Parece que o bom senso, a voluntariedade e a liberdade de escolha, com decisão informada, após a revelação, é que devem prevalecer.
O mediador cadastrado no Tribunal, se advogado, está impedido de exercer a advocacia nos juízos em que desempenha suas funções (art. 167, §5o, CPC). Cabe aqui apenas consignar o impedimento previsto, sem discorrer sobre a polêmica gerada por este dispositivo, que vai desde sua inconstitucionalidade até a total compatibilidade com a legislação vigente.
Por outro lado, embora a legislação não tenha previsto, seria interessante pensar em algum impedimento, no mínimo ético, por um determinado prazo, para o exercício da função de mediador, judicial ou extrajudicial, sócio ou dirigente de câmara, dirigido a funcionários, juízes, desembargadores e coordenadores dos núcleos de mediação dos Tribunais, já que também estariam expostos a possível captação indevida de clientela.
Outros impedimentos referem-se a julgamentos, testemunhos e prestação de serviços.
O mediador não poderá atuar como árbitro nem funcionar como testemunha em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a conflito em que tenha atuado como mediador (art. 7º, LM).
Acrescenta-se aí uma interpretação extensiva para incluir os procedimentos administrativos, dentre as hipóteses em que o mediador não poder julgar ou servir de testemunha.
Como estabelecer critérios para assegurar uma prática profissional de qualidade?
Tema desafiador é a aferição de qualidade de um mediador.
Para a mediação judicial, por meio da fiscalização pública, o Tribunal pode conceder e retirar licenças para a atividade com o fim de manter e melhorar a qualidade dos serviços.
No momento do ingresso, o Estado pode criar barreiras para a prática profissional, com o intuito de melhorar a qualidade dos serviços e impedir que atuem pessoas que não apresentam condições minimamente satisfatórias, bem como criar critérios para manter a qualidade continuamente, estabelecendo obrigações para quem quer continuar exercendo a atividade, tais como requisitos de atualização profissional e similares.
No momento do encerramento, o Estado pode estabelecer condutas não aceitáveis e retirar a licença dos profissionais cuja prática está abaixo do nível de competência mínima exigida.
Nessa linha, são editados Códigos de Ética ou Conduta profissionais, com penalidades graduais e proporcionais para infrações, que podem culminar com a perda da licença, com enfoque corretivo para assegurar a qualidade dos serviços e evitar a repetição de condutas inaceitáveis.
Para a mediação extrajudicial, por meio da fiscalização privada, tem relevância o papel de entidades privadas ou não governamentais, associações civis sem fins lucrativos, que exercem influência no âmbito da prestação daqueles serviços.
No momento do ingresso, no âmbito privado, compara-se a atuação de um prestador de serviços em relação à qualidade do grupo de prestadores. Por exemplo, o prestígio do prestador perante o mercado, torna mais fácil conseguir novos clientes e é um forte incentivo para desestimular a conduta inadequada, pois está baseado na credibilidade e confiança.
Os prestadores nem sempre são tão conhecidos de modo individual a ponto de seu prestigio pessoal ser suficiente para influenciar na escolha dos usuários. Para aumentar o prestígio, integra-se a escritórios, empresas, organizações, associações, etc., que congregam vários profissionais.
No momento do encerramento, ganha repercussão ações adotadas por usuários insatisfeitos contra os profissionais que em tese tiveram alguma conduta inadequada.
Demandas por perdas e danos em responsabilidade civil podem indicar a qualidade do profissional e prevenir práticas incompetentes. As entidades privadas também podem receber queixas e estabelecer procedimentos internos para avaliar a qualidade do profissional e impor restrições ou penalidades.
Quais os requisitos para iniciar ou manter atividade como mediador?
Para início das atividades, no âmbito privado, poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se (art. 9º. LM).
Tal redação ampla permite interpretar de modo aberto os requisitos para ser mediador, inclusive no quesito capacitação, podendo ser lida como uma exigência de algum curso ou formação, ou até dispensá-lo totalmente para dar ênfase na experiência profissional e de vida como um todo, o que dificulta o controle de qualidade, deixando-o ao mercado, por meio do prestígio e reputação.
Sem um sistema de entrada eficiente para o mediador privado, qualquer um pode se apresentar como mediador.
Normalmente, mediadores que trabalham tempo integral e conseguem que os mediandos cheguem a um acordo têm a confiança do mercado, baseada em seu prestígio e reputação.
Mas o prestígio e a reputação funcionam para selecionar o mercado? Os indicadores de qualidade não são claros para a mediação. Ter resultado em acordo não é o medidor de sucesso principal para todas as linhas de mediação.
Por outro lado, o mediando normalmente não tem experiência suficiente com vários mediadores para comparar a qualidade do serviço. E a confidencialidade faz com que haja pouca informação disponível de como, onde, com quem e em que temas o mediador atuou em outros casos. Do mesmo modo, é constrangedor ao mediador solicitar que algum cliente dê referências suas a algum interessado em contratar seus serviços.
Ainda mais no contexto brasileiro, com mercado incipiente, o prestígio e a reputação podem ensejar muitas falhas para garantir a qualidade do mediador.
A distância entre a teoria da mediação e sua aplicação prática é enorme. Vivenciamos um momento em que temos professores doutores em mediação, com excelentes aportes teóricos, mas que nunca atuaram e não tem a experiência vivenciada. E vice-versa, mediadores que vem da prática e nunca participaram de um curso de capacitação.
Nesse contexto, sugere-se como critérios prévios para auxiliar na aferição de qualidade do mediador: a) a aprovação em algum tipo de certificação profissional, em que a atividade prática do mediador é avaliada e aprovada por outro mais experiente, funcionando como um “selo de qualidade”[21]; b) a participação e bom desempenho em competições, nacionais e internacionais, de mediação, seja como organizador, profissional, julgador, treinador, aluno, etc.[22]
Já no âmbito judicial, poderá atuar como mediador, aquele que preencher o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça (art. 167, §1º, CPC), sendo pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM ou pelos tribunais (art. 11, LM), dentre outros requisitos que podem ser acrescentados pelos Tribunais.
Considerando-se compatíveis os dispositivos legais para mediação judicial, cria-se um sistema de licença que combina diferentes critérios: curso de capacitação, capacidade civil, formação superior há dois anos, cadastro na lista de mediadores judiciais, considerando-se opcional concurso público, controladas pelos tribunais, que vão regulamentar o processo de inscrição e desligamento de seus mediadores, mantendo atualizados tais registros (art. 12, LM e art. 167, CPC).
Quais os requisitos para encerrar ou ser excluído da atividade como mediador?
Após o ingresso, os Tribunais vão sistematizar e publicar anualmente, para o conhecimento da população e fins estatísticos e de avaliação, todos os dados relevantes para a atuação, tanto das câmaras quanto dos mediadores, tais como, o número de procedimentos de que participou, o sucesso ou insucesso da atividade, a matéria sobre a qual versou a controvérsia, bem como outros dados que julgar relevantes para fornecer aos usuários dados suficientes para auxiliar na escolha do mediador (art. 167, §3º e 4º, CPC).
Tal estatística servirá como mecanismo de fiscalização e aferição da qualidade, tanto pública como privada, influenciando na reputação, manutenção e finalização da atividade pelo mediador.
O juiz do processo ou o juiz coordenador do centro de mediação judicial, verificando atuação inadequada do mediador, poderá afastá-lo de suas atividades por até cento e oitenta dias, por decisão fundamentada, informará o fato imediatamente ao tribunal para instauração do respectivo processo administrativo, que poderá culminar com a exclusão do cadastro de mediadores (art. 173, par. 2º, CPC).
Em relação aos critérios privados para encerramento ou finalização da atividade, as demandas por má prática profissional pelos usuários se não inexistentes, são raras e encontra dificuldades para demonstrar: a) descumprimento de obrigação pelo mediador, especialmente da confidencialidade; b) dano ao usuário decorrente de algum ato do mediador; c) dano substancial para justificar os custos de uma ação judicial para obter reparação.
Em termos práticos, o mercado profissional será regulado pelos usuários e possivelmente estes mediadores não serão mais contratados para a prestação dos serviços e serão retirados das listas das câmaras e instituições privadas, após reclamações às Comissões de Ética[23].
Quais os desafios da fiscalização da mediação?
Por meio da fiscalização pública, tanto para ingresso quanto para encerramento, diferentes e ambíguos conjuntos de práticas são aceitáveis como mediação (a definição ampla de mediação, que aceita diferentes modos de fazer, sem clareza e precisão conceitual), explicando-as como estilos, linhas, escolas, modelos, torna difícil para o Estado delimitar a área de atuação do mediador, impossibilitando-o de incluir ou excluir profissionais da prática inserida numa nomenclatura geral de mediação.
Nessa linha, questões frequentes são: usar reuniões conjuntas ou privadas, dar ou não sugestões, controlar o processo ou ceder o controle, estabelecer data limite, para as quais não há resposta única e certa.
Por outro lado, para burlar eventual fiscalização, o prestador pode mudar o nome do serviço e chamá-lo de facilitação, consultoria, negociação, construção de consenso, prática colaborativa, processos de comunicação, terapia, dinâmica de grupo, coaching, dentre outros.
Assim, como é praticamente impossível ao Estado proibir que pessoas se dediquem à mediação, esses critérios não se mostram tão úteis para garantir a qualidade dos serviços.
A aplicação de sanções ou penalidades é um desafio para a atuação fiscalizatória do Estado.
E no âmbito privado, como sugerir o encerramento da atividade… se não há licença, como posso tirá-la?
Os Códigos de Ética e Conduta profissionais normalmente estipulam norteadores vagos e insuficientes sobre a conduta dos mediadores, sem a estipulação de multas ou penalidades, buscando mais um efeito moral.
São obrigatórios apenas para a esfera de atuação ou instituição que regula. E a pluralidade desses códigos podem ensejar colidência entre seu conteúdo, regulando de maneiras diferentes condutas iguais ou similares, gerando incompreensão também nos usuários.
Além do mais, a confidencialidade e a informalidade não auxiliam para esclarecer condutas antiéticas. E fomentar um sistema probatório tornaria o ambiente menos propício à mediação.
Com isso, é complexo para o Estado estabelecer critérios efetivos e tornar útil a fiscalização pública. E a fiscalização privada fica pautada nos aspectos subjetivos e de mercado.
Qual a remuneração do mediador?
Para a mediação judicial, a remuneração está prevista na legislação, segundo tabela a ser fixada pelo Tribunal, conforme parâmetros do Conselho Nacional de Justiça.[24][25]
A Lei de Mediação informa que a mediação judicial será custeada pelas partes, salvo aos necessitados.[26]
Atualmente, alguns Tribunais já disciplinaram a questão e outros estão se organizando de modo a viabilizar o pagamento.
Na mediação privada, a remuneração depende apenas de acordo com as partes (ad hoc) ou segue tabela disponibilizada pelas Câmaras.
Nesse contexto, faz todo sentido que: a) os mediadores que trabalham nos CEJUSCs sejam remunerados por hora, em sistema de plantão, pelos tribunais, para assegurar a gratuidade do serviço; b) que os mediadores que recebem distribuição pela lista de credenciados pelo Tribunal recebam diretamente da partes, com base na tabela do Tribunal; c) que as Câmaras Extrajudiciais, credenciadas ou não no Tribunal, tenham liberdade para a criação de tabela própria, incluindo custos de registro e administração do procedimento, correspondente à instituição, bem como honorários do mediador, correspondente ao profissional; d) que os mediadores extrajudiciais, que trabalham ad hoc, tenham liberdade para a cobrança de seus honorários.
Para que é importante diferenciar a mediação extrajudicial da judicial?
A Lei de Mediação e o Código Processo Civil disciplinam claramente os procedimentos e características para a mediação extrajudicial e judicial, mas não mencionam, explicitamente, o que deve assim ser considerado.
Essa definição é imprescindível para toda a sistemática de interpretação legislativa, bem como implementação da mediação, especialmente porque tem impactos nos seguintes pontos: a) requisitos para ser mediador; b) remuneração; c) obrigatoriedade ou facultatividade do advogado; d) modalidade de título executivo; e) forma de homologação do acordo; f) área de aplicabilidade.
Merece atenção um ponto específico: o assessoramento jurídico do advogado às partes.
Na mediação judicial, a participação do advogado é obrigatória, dispensada nos limites dos valores previstos na legislação sobre juizados especiais. [27]
Na mediação extrajudicial, é facultativa.[28]
E alguns Tribunais consideram a mediação pré-processual como extrajudicial, mesmo que ocorram dentro dos CEJUSCs, dispensando a assessoria jurídica.
Nesta prática, fica evidente a violação ao princípio da decisão informada.
Não cabe ao mediador, que provém de diferentes áreas do conhecimento, dar assessoria jurídica, o que, aliás, culminaria com sobreposição de funções e colocaria em risco a multiparcialidade.
Afinal, o que caracteriza a mediação extrajudicial e a judicial?
A mediação judicial é apenas e tão somente aquele realizada nos CEJUSCS ou por intermédio da distribuição para a lista de mediadores dos tribunais (quando não escolhido o mediador pelas partes), tanto em casos pré-processuais quanto processuais (o art. 24, LM, está no capítulo da Mediação Judicial)[29]. E devem seguir o regramento específico para mediação judicial.
Não caracteriza mediação judicial aquela que tem ação judicial em andamento ou foi remetida pelo Judiciário, já que as partes podem não aceitar o mediador ou câmara indicada pelo juiz.
E também porque muitos casos chegam à mediação extrajudicial, por iniciativa das partes ou seus advogados, com várias ações judiciais em andamento, sem qualquer intervenção do judiciário para o encaminhamento à mediação.
E as demais, caracterizam-se como mediação extrajudicial, incluindo mediação ad hoc e mediação nas câmaras, credenciadas ou não ao Tribunal. E devem seguir o regramento específico para mediação extrajudicial. Ou seja, devem ter informações claras divulgadas previamente aos potenciais usuários, tais como, regulamento, tabela e lista de mediadores, inclusive sem a necessidade de ter seus mediadores obrigatoriamente credenciados aos CEJUSCs.
Conclusão
Com isso podemos concluir que o caminho previsto pela legislação é o seguinte:
As partes, assessoradas por seus advogados, voluntaria e espontaneamente, escolhem um mediador ad hoc ou uma câmara privada para resolver seu conflito pela mediação.
Se optarem por ingressar no Judiciário, o juiz designa a audiência de mediação e determina que as partes escolham o mediador, privado ou judicial, ou a câmara privada, credenciada ou não.
Se não escolherem, deve haver distribuição pelo Tribunal (e não pelo juiz), para a lista de mediadores judiciais (remunerados pelas partes, consoante tabela), ou para o Cejusc (remunerados pelo Tribunal, gratuita para as partes).
Se houver impedimento, nova distribuição.
Ressalta-se que:
Não há previsão para o encaminhamento pelo juiz ou Tribunal para a câmara privada, que credenciada, porque é opção das partes.
Não há previsão para o mediador atuar na própria vara, mesmo que seja considerada uma extensão do CEJUSC.
Não há previsão para a contratação do mediador como funcionário celetista ou temporário pelo Tribunal.
E por fim e por todo exposto, ficam três reflexões:
A mediação é disruptiva. Causa resistência como tudo que é novo e necessita adaptação. Água mole em pedra dura tanto bate até que fura. Veio para ficar como procedimento legítimo e eficiente de gestão de conflitos.
Para ser mediador, é importante acreditar na capacidade das pessoas de fazerem suas próprias escolhas, inclusive do próprio mediador.
A independência do mediador é o que o sustenta profissionalmente.
[1] Lei 13.105, de 16 de março de 2015, com entrada em vigor em março de 2016.
[2] Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, com entrada em vigor em dezembro de 2015.
[3] Art. 334, CPC. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.
[4] Art. 27. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de mediação. (Da Mediação Judicial)
[5] Nas ações de família (art. 695, CPC) e em conflito coletivo de posse velha (art. 565, CPC), a mediação é obrigatória e não permite a aplicação das exceções previstas no §4o do art. 334, CPC.
[6]Art. 334, §4o, CPC: “A audiência não será realizada: I – se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual; II – quando não se admitir a autocomposição”.
[7] Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. § 2o O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. § 3o A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
[8] A mediação promove a negociação sobre interesses, por isso necessita de mais investigação e profundidade no procedimento e serve para relações continuadas, múltiplos vínculos ou conflitos que impactam significativamente. A conciliação promove a negociação sobre as posições trazidas inicialmente pelas partes, por isso trabalha com pouca informação e pode ser realizada com procedimento mais superficial e serve para relações sem interesse de continuidade, único vínculo ou conflitos que tem um impacto de menor relevância.
[9] Como analogia poderíamos pensar que ao ter uma fratura exposta no braço, o hospital público encaminhasse o paciente para ser tratado por um oncologista.
[10] Vide: FALECK, Diego. TARTUCE, Fernanda. Introdução histórica e modelos de mediação. Disponivel em www.fernandatartuce.com.br/artigosdaprofessora. Acesso em 15.01.2018.
[11] Art. 168, CPC. As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação. Parágrafo 1º. O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado no tribunal.
[12] Art. 4º, LM. O mediador será designado pelo tribunal ou escolhido pelas partes. (Disposições comuns)
[13] Art. 165, CPC. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.
[14] Art. 24, LM. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, pré-processuais e processuais, e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. (Da Mediação Judicial).
[15] Art. 167, CPC. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional.
[16] Art. 12. Os tribunais criarão e manterão cadastros atualizados dos mediadores habilitados e autorizados a atuar em mediação judicial. (mediadores judiciais).
[17] Art. 167, par. 6º., CPC: o tribunal poderá optar por criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos.
[18] Art. 25. Na mediação judicial, os mediadores não estarão sujeitos à prévia aceitação das partes, observado o disposto no art. 5o desta Lei. (Da Mediação Judicial) (dispositivo inserido logo após o que versa sobre a criação dos Cejuscs)
[19] Art. 169, par. 2º, CPC. Os tribunais determinarão o percentual de audiências não remuneradas que deverão ser suportadas pelas câmaras privadas de conciliação e mediação, com o fim de atender aos processos em que deferida gratuidade da justiça, como contrapartida de seu credenciamento.
[20] Art. 170, CPC: No caso de impedimento, o conciliador ou mediador o comunicará imediatamente, de preferência por meio eletrônico, e devolverá os autos ao jutrocar iz do processo ou ao coordenador do centro judiciário de solução de conflitos, devendo este realizar nova distribuição. Parágrafo único. Se a causa de impedimento for apurada quando já iniciado o procedimento, a atividade será interrompida, lavrando-se ata com relatório do ocorrido e solicitação de distribuição para novo conciliador ou mediador.
Art. 5o, LM: Aplicam-se ao mediador as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz. Parágrafo único. A pessoa designada para atuar como mediador tem o dever de revelar às partes, antes da aceitação da função, qualquer fato ou circunstância que possa suscitar dúvida justificada em relação à sua imparcialidade para mediar o conflito, oportunidade em que poderá ser recusado por qualquer delas.
[21] São exemplos as certificações propostas pelo Internacional Mediation Institute – IMI, e pelo Instituto de Certificação e Formação de Mediadores Lusófonos – ICFML, disponíveis, respectivamente em: https://www.imimediation.org/practitioners/becoming-imi-certified/; http://br.icfml.org/sobrenos/brasil/brasilcertificacao/processo/. Acesso: 01.02.2018.
[22] Sobre participação brasileira em competições internacionais, conferir: SIMÕES, Alexandre Palermo. Mediaçao: the brazilian storm. Dispoinível em: http://cbar.org.br/site/wp-content/uploads/2015/07/MEDIAÇÃO-THE-BRAZILIAN-STORM-final.pdf. Acesso em 01.02.2018.
[23] CONIMA, IMI e ICFML são instituições que contém procedimento interno para recebimento de reclamações de mediadores por questões éticas.
[24] Art. 169, CPC. Ressalvada a hipótese do art. 167, §6º [quadro próprio de conciliadores e mediadores] o conciliador e o mediador receberão pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros ditados pelo Conselho Nacional de Justiça.
[25] Art. 13, LM. A remuneração devida aos mediadores judiciais será fixada pelos tribunais e custeada pelas partes, observado o disposto no §2º do art. 4º desta Lei.
[26] Art. 4º, §2o, LM. Aos necessitados será assegurada a gratuidade da mediação.
[27] Art. 26, LM. As partes deverão ser assistidas por advogados ou defensores públicos, ressalvadas as hipóteses previstas nas Leis nos 9.099, de 26 de setembro de 1995, e 10.259, de 12 de julho de 2001. (Juizados Especiais)
Art. 334, CPC. § 9o As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos.
[28] Art. 10, LM. As partes poderão ser assistidas por advogados ou defensores públicos. (Da Mediação Extrajudicial).
[29] Art. 24, LM. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, pré-processuais e processuais, e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. (Da Mediação Judicial)
Ana Luiza Isoldi
* Advogada e mediadora, certificada pelo ICFML – IMI, formada também em dinâmica dos grupos, coaching, constelação e hospedagem. Pratica Ikebana, adora pessoas, poesia e plantas, estuda todos os dias e é mãe da Lorena, com quem aprendeu a brincar. Formada pelo Mackenzie, fez mestrado em Direito do Estado na PUC/SP e em Negociação e Mediação na IUKB (Argentina). Fundou a ALGI, consultoria em gestão de conflitos e mediação, e participa da Mediação Online – MOL como Head de Mediação. Desenvolveu ao longo de sua vida profissional funções institucionais no CONIMA, CBAr, ICFML, OAB, SBDG. Em cursos, workshops e palestras encontra espaço para estar com pessoas e desenvolver sua criatividade.
Texto originalmente publicado no livro Visão multidisciplinar das soluções de conflito no Brasil / coordenação de: João Grandino Rodas, Aline Anhezini de Souza, Juliana Poloni, Guilherme Bertipaglia Leite e Eduardo Machado Dias, 1. ed. Curitiba: Editora Prismas, 2018. 577 p.
